ABOGADO EN PONTEVEDRA Especialista en derecho penal, contencioso-administrativo y civil

Más de 15 años de experiencia

José Antonio González Pérez es Licenciado en Derecho, abogado en ejercicio desde el año 2003 perteneciente al Ilustre Colegio de Abogados de Pontevedra previa superación del Curso Superior de Estudios Profesionales de Abogado en la Escuela Superior de Profesiones Jurídicas Teucro Luris (años 2001 a 2003) del ICA Pontevedra.

Más de 15 años de experiencia en la práctica profesional del derecho con una formación jurídica especializada continuada.

Ejercicio profesional no sólo en el ámbito de Galicia, sino también con asuntos defendidos en tribunales de toda España.

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  • Ico José Antonio González AbogadoInscrito en el Registro Oficial de Mediadores del Ministerio de Justicia.
  • Ico José Antonio González AbogadoMás de 15 años de especialización y experiencia profesional.
  • Ico José Antonio González AbogadoExperto en defensa y acusación en procesos penales.
  • Ico José Antonio González Abogado Sucesiones, familia, arrendamientos, reclamaciones y asuntos civiles.
  • Ico José Antonio González Abogado Administrativo y jurisdicción contenciosa.
  • Ico José Antonio González Abogado Seriedad, profesionalidad y formación jurídica continuada.

Amplia formación jurídica continuada

Creemos que una buena defensa jurídica exige tener los mejores conocimientos especializados en distintas materias del derecho porque una misma cuestión o asunto puede tener implicaciones o afectar a varias materias.

Esa formación especializada es fundamental para la actividad profesional del abogado, por lo que nos hemos ocupado de adquirir y mantener dicha formación con los mejores másters, cursos de postgrado… para mejorar nuestra condición de juristas.

El derecho evoluciona y nosotros debemos evolucionar con el y actualizarnos con un estudio constante del derecho:

  • Máster en práctica penal por el Centro de Formación de a Abogados de Madrid, año 2017.
  • Curso de Experto en Derecho Procesal Penal 2016/2017 por el Centro de Formación de Abogados de Madrid.
  • Curso de Experto en Derecho Penal Sustantivo 2015/2016 por el Centro de Formación de Abogados de Madrid.
  • Curso de Experto en Derecho Urbanístico y Ordenación del Territorio por la Universidad de Santiago de Compostela (USC).
  • Curso de Experto en Derecho de Familia y Sucesiones por la Universidad de Santiago de Compostela (USC).
  • Curso de Perfeccionamiento en Derecho Inmobiliario por la Universidad de Santiago de Compostela (USC).
  • Curso de Procedimiento Penal del Menor por el Consello da Avogacía Galega.
  • Curso de Reforma del Código Penal, LO 1/2015 por el Consello da Avogacía Galega.
  • Curso de Derecho de Extranjería por el Consello da Avogacía Galega.
  • Curso de Violencia sobre la Mujer por el Consello da Avogacía Galega.
  • Curso de Especialista en Valoración de Daños y Pérdidas causados a las personas en accidentes de Circulación impartido por el Consello da Avogacía Galega.
  • Curso sobre Sociedades Mercantiles impartido por el Consello da Avogacía Galega.
  • Asistencia a numerosos cursos jurídicos y jornadas formativas impartidos por diversas instituciones y organismos como EGAP, Consello da Avogacía Galega, Colegios de Abogados...
  • Curso de Derecho de Familia impartido por el Consello de la Avogacía Galega. Año 2018 (150 hrs).

Premios/Publicaciones

  • Galardonado con el Primer Premio del Premio Jurídico Amando Losada convocado por el Consello da Avogacía Galega a nivel autonómico en el año 2009.
  • Autor de diversos artículos jurídicos publicados en Webs jurídicas nacionales.

Docencia - Cursos impartidos - Ponencias

1).- Ponente en el IV CURSO DE ACTUALIDAD JURÍDICA DE RÉGIMEN LOCAL: “PRINCIPALES NOVEDADES EN MATERIA DE RÉGIMEN JURÍDICO DEL SECTOR PÚBLICO, DERECHO URBANÍSTICO Y RESPONSABILIDADES PENALES”, celebrado los días 27, 28 Y 29 DE NOVIEMBRE DE 2017 en PONTEVEDRA, organizado por el Colegio Territorial de Secretarios, Interventores y Tesoreros de Administración Local de Pontevedra en colaboración con la Escuela Gallega de Administración Pública.

Título de la Ponencia: la responsabilidad penal de los funcionarios públicos.

Últimas noticias

MODIFICACION DE LOS DELITOS EN ACCIDENTES DE TRAFICO

04/03/2019

 

MODIFICACION DE CODIGO PENAL SOBRE DELITOS EN ACCIDENTES DE TRAFICO

 

Ha entrado en vigor la reforma del código penal operada por la Ley Orgánica 2/2019, de 1 de marzo, de modificación de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, en materia de imprudencia en la conducción de vehículos a motor o ciclomotor y sanción del abandono del lugar del accidente, sobre la cual procede hacer un muy breve comentario.

El propio título de la norma y la voluntad del legislador es clara, modificar el Código Penal (CP)  en materia de imprudencia en la conducción de vehículos a motor o ciclomotor y en cuanto a la sanción por el abandono del lugar del accidente.

Antes de analizar los artículos del CP modificados o introducidos, hay que aludir al Preámbulo de la LO 2/2019, pues es fundamental para comprender los motivos de la reforma e interpretar, en su caso, los preceptos y, por tanto, los delitos tipificados.

Así, se dice que la LO 2/2019  responde a una importante demanda social, ante el incremento de accidentes en que resultan afectados peatones y ciclistas por imprudencia en la conducción de vehículos a motor o ciclomotor,  que se asienta sobre tres ejes según expone la L.O 2/19:

“1.° La introducción de tres supuestos que se van a considerar imprudencia grave por disposición de la ley, así como una interpretación auténtica de la imprudencia menos grave.

2.° El aumento de la punición de este tipo de conductas.

3.° La introducción del delito de abandono del lugar del accidente.”

Por lo que se refiere al primero, señala que la modificación supone dar carta legal a la actividad que Ministerio Fiscal y la jurisprudencia venían acordando, como resulta patente en la Circular 10/2011 de la Fiscalía General del Estado sobre seguridad vial y la consideración de conducción temeraria cuando concurra un riesgo concreto para la integridad de las personas, si concurren los requisitos del artículo 379 de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal.

Con ello pretende garantizar mayor sanción para determinadas conductas particularmente graves con resultado de muerte, en particular cuando el conductor del vehículo de motor o ciclomotor conduce bajo la influencia de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o de bebidas alcohólicas o exceso de velocidad. De esta forma se reconoce expresamente que determinadas circunstancias son indicativas de una especial negligencia del conductor y han de tener consideración en las consecuencias penales como imprudencia grave.

El aumento de la punición de este tipo de conductas se propone a través de dos vías. De un lado, la introducción del nuevo artículo 142 bis CP que permitirá al Juez o Tribunal imponer la pena de hasta nueve años de prisión en caso de varios fallecidos, o fallecidos y heridos graves, causados por la imprudencia en la conducción de vehículos a motor.

Lo mismo sucede con la introducción del artículo 152 bis CP al permitir incrementar en un grado la pena cuando hubiera una pluralidad de personas que sufrieran las lesiones del artículo 152.1.2.º o 3.º, o de dos cuando ese número de lesionados fuera muy elevado.

Por otro lado, el aumento de la punición también se refleja en la introducción de la pena de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores en un nuevo párrafo del artículo 382 CP, complementaria de la prevista por la regla concursal que determina la aplicación de la pena del delito más grave en su mitad superior en los casos de producción de un resultado lesivo cuando concurra la conducción temeraria, prevista y penada en el artículo 381 CP.

En tercer lugar, y esto también es muy importante, se introduce el delito de abandono del lugar del accidente con una redacción autónoma, dentro del capítulo IV del CP, dedicado a los delitos contra la seguridad vial, por entender que se trata de una conducta diferente, dolosa, e independiente de la conducta previa imprudente o fortuita. Se quiere sancionar la “maldad intrínseca en el abandono de quien sabe que deja atrás a alguien que pudiera estar lesionado o incluso fallecido, la falta de solidaridad con las víctimas, penalmente relevante por la implicación directa en el accidente previo al abandono, y las legítimas expectativas de los peatones, ciclistas o conductores de cualquier vehículo a motor o ciclomotor, de ser atendidos en caso de accidente de tráfico”. Se busca evitar el concurso de normas entre este tipo penal y el delito de omisión del deber de socorro del artículo 195.3 CP para los casos de lesiones a través de la previsión contenida en el texto, de subsidiariedad de este delito respecto del aquél, refiriéndolo a los casos de personas que sufran lesiones graves pero en las que no concurran los requisitos del peligro manifiesto y grave que exige la omisión del deber de socorro.

            Por tanto el CP queda modificado en los siguientes términos:

1).- El artículo 142 queda redactado del siguiente modo:

“Artículo 142.

1. El que por imprudencia grave causare la muerte de otro, será castigado, como reo de homicidio imprudente, con la pena de prisión de uno a cuatro años.

Si el homicidio imprudente se hubiera cometido utilizando un vehículo a motor o un ciclomotor, se impondrá asimismo la pena de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores de uno a seis años. A los efectos de este apartado, se reputará en todo caso como imprudencia grave la conducción en la que la concurrencia de alguna de las circunstancias previstas en el artículo 379 determinara la producción del hecho.

Si el homicidio imprudente se hubiera cometido utilizando un arma de fuego, se impondrá también la pena de privación del derecho al porte o tenencia de armas por tiempo de uno a seis años.

Si el homicidio se hubiera cometido por imprudencia profesional, se impondrá además la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión, oficio o cargo por un periodo de tres a seis años.

2. El que por imprudencia menos grave causare la muerte de otro, será castigado con la pena de multa de tres meses a dieciocho meses.

Si el homicidio se hubiera cometido utilizando un vehículo a motor o un ciclomotor, se podrá imponer también la pena de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores de tres a dieciocho meses. Se reputará imprudencia menos grave, cuando no sea calificada de grave, siempre que el hecho sea consecuencia de una infracción grave de las normas sobre tráfico, circulación de vehículos a motor y seguridad vial, apreciada la entidad de ésta por el Juez o el Tribunal.

Si el homicidio se hubiera cometido utilizando un arma de fuego, se podrá imponer también la pena de privación del derecho al porte o tenencia de armas por tiempo de tres a dieciocho meses.

El delito previsto en este apartado solo será perseguible mediante denuncia de la persona agraviada o de su representante legal.”

            De este modo en el artículo 142 del CP se pasa a considerar como conducción temeraria cuando concurra un riesgo concreto para la integridad de las personas, en los términos y requisitos previstos en el artículo 379 CP (exceso de velocidad o influencia de drogas tóxicas o alcohol).

De acuerdo al Preámbulo se garantiza mayor sanción para conductas particularmente graves con resultado de muerte, en concreto sio el conductor del vehículo de motor o ciclomotor conduce bajo la influencia de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o bebidas alcohólicas, o bien con exceso de velocidad. Esas circunstancias serán indicativas de una especial negligencia por parte del conductor y han de tener consideración en las consecuencias penales como imprudencia grave.

2).- Se introduce un nuevo artículo 142 bis, con la siguiente redacción:

“Artículo 142 bis.

En los casos previstos en el número 1 del artículo anterior, el Juez o Tribunal podrá imponer motivadamente la pena superior en un grado, en la extensión que estime conveniente, si el hecho revistiere notoria gravedad, en atención a la singular entidad y relevancia del riesgo creado y del deber normativo de cuidado infringido, y hubiere provocado la muerte de dos o más personas o la muerte de una y lesiones constitutivas de delito del artículo 152.1.2.º o 3.º en las demás, y en dos grados si el número de fallecidos fuere muy elevado”.

            Con este novedoso artículo 142 bis CP se permite al Juez o Tribunal penal imponer la pena de hasta nueve años de prisión en caso de varios fallecidos, o fallecidos y heridos graves, causados por la imprudencia en la conducción.

3.-  El artículo 152 queda redactado del siguiente modo:

“Artículo 152.

1. El que por imprudencia grave causare alguna de las lesiones previstas en los artículos anteriores será castigado, en atención al riesgo creado y el resultado producido:

1.° Con la pena de prisión de tres a seis meses o multa de seis a dieciocho meses, si se tratare de las lesiones del apartado 1 del artículo 147.

2.° Con la pena de prisión de uno a tres años, si se tratare de las lesiones del artículo 149.

3.° Con la pena de prisión de seis meses a dos años, si se tratare de las lesiones del artículo 150.

Si los hechos se hubieran cometido utilizando un vehículo a motor o un ciclomotor, se impondrá asimismo la pena de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores de uno a cuatro años. A los efectos de este apartado, se reputará en todo caso como imprudencia grave la conducción en la que la concurrencia de alguna de las circunstancias previstas en el artículo 379 determinara la producción del hecho.

Si las lesiones se hubieran causado utilizando un arma de fuego, se impondrá también la pena de privación del derecho al porte o tenencia de armas por tiempo de uno a cuatro años.

Si las lesiones hubieran sido cometidas por imprudencia profesional, se impondrá además la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión, oficio o cargo por un período de seis meses a cuatro años.

2. El que por imprudencia menos grave causare alguna de las lesiones a que se refieren los artículos 147.1, 149 y 150, será castigado con la pena de multa de tres meses a doce meses.

Si los hechos se hubieran cometido utilizando un vehículo a motor o un ciclomotor, se podrá imponer también la pena de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores de tres meses a un año. Se reputará imprudencia menos grave, cuando no sea calificada de grave, siempre que el hecho sea consecuencia de una infracción grave de las normas sobre tráfico, circulación de vehículos a motor y seguridad vial, apreciada la entidad de esta por el Juez o el Tribunal.

Si las lesiones se hubieran causado utilizando un arma de fuego, se podrá imponer también la pena de privación del derecho al porte o tenencia de armas por tiempo de tres meses a un año.

El delito previsto en este apartado solo será perseguible mediante denuncia de la persona agraviada o de su representante legal.”

Esto es, se modifica el artículo 152 del CP, con la introducción de un nuevo párrafo al apartado 1, 1º:

“Si los hechos se hubieran cometido utilizando un vehículo a motor o un ciclomotor, se impondrá asimismo la pena de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores de uno a cuatro años. A los efectos de este apartado, se reputará en todo caso como imprudencia grave la conducción en la que la concurrencia de alguna de las circunstancias previstas en el artículo 379 determinara la producción del hecho”.

Y asimismo se modifica el apartado 2 e introduce un nuevo párrafo:

“2. El que por imprudencia menos grave causare alguna de las lesiones a que se refieren los artículos 147.1, 149 y 150, será castigado con la pena de multa de tres meses a doce meses.

Si los hechos se hubieran cometido utilizando un vehículo a motor o un ciclomotor, se podrá imponer también la pena de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores de tres meses a un año. Se reputará imprudencia menos grave, cuando no sea calificada de grave, siempre que el hecho sea consecuencia de una infracción grave de las normas sobre tráfico, circulación de vehículos a motor y seguridad vial, apreciada la entidad de esta por el Juez o el Tribunal.

Si las lesiones se hubieran causado utilizando un arma de fuego, se podrá imponer también la pena de privación del derecho al porte o tenencia de armas por tiempo de tres meses a un año.

El delito previsto en este apartado solo será perseguible mediante denuncia de la persona agraviada o de su representante legal.”

4.- Se introduce un nuevo artículo 152 bis CP:

“Artículo 152 bis.

En los casos previstos en el número 1 del artículo anterior, el Juez o Tribunal podrá imponer motivadamente la pena superior en un grado, en la extensión que estime conveniente, si el hecho revistiere notoria gravedad, en atención a la singular entidad y relevancia del riesgo creado y del deber normativo de cuidado infringido, y hubiere provocado lesiones constitutivas de delito del artículo 152.1.2.º o 3.º a una pluralidad de personas, y en dos grados si el número de lesionados fuere muy elevado.»

Con este precepto se permite incrementar en un grado la pena cuando hubiera una pluralidad de personas que sufrieran las lesiones del artículo 152.1.2.º o 3.º, o de dos cuando ese número de lesionados fuera muy elevado (agravamiento similar a como hace el art. 142 bis CP).

5.-. El artículo 382 CP es del siguiente tenor::

“Artículo 382.

Cuando con los actos sancionados en los artículos 379, 380 y 381 se ocasionare, además del riesgo prevenido, un resultado lesivo constitutivo de delito, cualquiera que sea su gravedad, los Jueces o Tribunales apreciarán tan sólo la infracción más gravemente penada, aplicando la pena en su mitad superior y condenando, en todo caso, al resarcimiento de la responsabilidad civil que se hubiera originado.

Cuando el resultado lesivo concurra con un delito del artículo 381, se impondrá en todo caso la pena de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores prevista en este precepto en su mitad superior.”

El aumento de la punición de los delitos también se refleja en la introducción de la pena de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores en un nuevo párrafo del artículo 382 CP, complementaria de la prevista por la regla concursal que determina la aplicación de la pena del delito más grave en su mitad superior en los casos de producción de un resultado lesivo, cuando concurra la conducción temeraria, prevista y penada en el artículo 381 CP.

6.- Nuevo artículo 382 bis CP:

“Artículo 382 bis.

1. El conductor de un vehículo a motor o de un ciclomotor que, fuera de los casos contemplados en el artículo 195, voluntariamente y sin que concurra riesgo propio o de terceros, abandone el lugar de los hechos tras causar un accidente en el que fallecieran una o varias personas o en el que se le causare lesión constitutiva de un delito del artículo 152.2, será castigado como autor de un delito de abandono del lugar del accidente.

2. Los hechos contemplados en este artículo que tuvieran su origen en una acción imprudente del conductor, serán castigados con la pena de prisión de seis meses a cuatro años y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores de uno a cuatro años.

3. Si el origen de los hechos que dan lugar al abandono fuera fortuito le corresponderá una pena de tres a seis meses de prisión y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores de seis meses a dos años.”

Este artículo 382 bis CP introduce el denominado delito de abandono del lugar del accidente, como conducta diferente, y dolosa, independiente de la conducta previa imprudente o incluso de una conducta fortuita.

 

            En fin, una agravación penológica muy relevante en determinadas circunstancias así como la introducción de nuevos tipos penales para sancionar las conductas previstas. 

 

JOSE ANTONIO GONZALEZ PEREZ

2742 ICAPONTEVEDRA

 

OBLIGACION DE LOS PROPIETARIOS DE LOCALES DE CONTRIBUIR A BAJAR EL ASCENSOR AL PORTAL A “COTA CERO”.

15/02/2019

OBLIGACION DE LOS PROPIETARIOS DE LOCALES DE CONTRIBUIR A LA BAJADA DEL ASCENSOR AL NIVEL DE PORTAL O “COTA CERO”.

 

Es habitual que al caminar por las ciudades podamos observar que en los portales de algunos edificios, particularmente los que tiene una mayor antigüedad, se estén ejecutando obras en el ascensor con el fin de eliminar las escaleras existentes y poder bajar el ascensor a nivel del suelo, lo que se denomina “ascensor a cota cero”, con evidentes razones y fundamentos de accesibilidad respecto de personas mayores y discapaces o personas con movilidad reducida.

Pues bien, en relación a tales obras debemos plantear una cuestión muy importante, por las repercusiones económicas que tiene, y es la relativa a si todos los copropietarios del edificio han de sufragar esas obras, incluyendo a los propietarios de los locales el edificio (también los garajes). En este sentido es habitual la existencia de las llamadas “Clausulas de exoneración de gastos”, es decir, clausulas en la escritura de división horizontal o los estatutos del edificio por las que se libera a los propietarios de los locales de contribuir a los gastos de mantenimiento de portal y ascensor.

La cuestión ha sido resuelta por la reciente Sentencia 381/2018 del Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil de 21 de Junio de 2018 que ante un caso en que según los estatutos comunitarios los propietarios de los locales estaban exentos de los gastos correspondientes a los ascensores, se considera que la ampliación de la trayectoria del ascensor, bajada a portal o a cota cero, ha de reputarse necesaria para la habitabilidad y uso del inmueble, impuesta por la normalización del disfrute de los vecinos, de modo que el propietario del local está obligado a contribuir a los gastos dedicados a completar la instalación preexistente con el objetivo de eliminar barreras arquitectónicas.

Resumidamente sobre el proceso judicial indicar que la sentencia del juzgado de primera instancia establecía la obligación de todos los propietarios del inmueble, incluido locales, a contribuir a las obras que mejoren la accesibilidad y habilidad del edificio, sentencia que fue confirmada por la Audiencia Provincial.

Llegado el asunto al Tribunal Supremo, en aplicación de la Ley de Propiedad Horizontal (art. 9.1 e)) y aún partiendo de que: a) la Comunidad de Propietarios ya cuenta con ascensores en funcionamiento; b) las obras no son de instalación de un ascensor nuevo o ex novo que no existiera previamente, y c) existe una previsión estatutaria referida a gastos de portal, ascensores y calefacción, favorable a los locales de la comunidad, concluye y resuelve que:

 1).- Las cláusulas de exención del deber de participar en las reparaciones ordinarias y extraordinarias han de interpretarse siempre restrictivamente de modo que no abarquen los gastos de instalación de ascensor, supuestos que tratan de garantizar la accesibilidad y la mejora general del inmueble.

2).- Sobre la interpretación y delimitación del término gastos en los supuestos en los que la instalación de un ascensor en un edificio que carece de este y que resulta necesario para la habitabilidad del inmueble, constituya un servicio o mejora exigible, la cual incrementa el valor del edificio en su conjunto y redunda en beneficio de todos los copropietarios, todos los comuneros tienen la obligación de contribuir a los mismos sin que las cláusulas de exención del deber de participar en las reparaciones ordinarias y extraordinarias haya de interpretarse como exoneración del deber de contribuir a los gastos de instalación de ascensor.

3).- Por último, y lo más importante, que tanto la instalación del ascensor como la ampliación de su trayectoria («a cota cero»), ha de reputarse no solo exigible, sino también necesaria y requerida para la habitabilidad y uso total del inmueble, impuesta por la normalización de su disfrute por todos los vecinos, y no como una simple obra innovadora de mejora , accesibilidad tanto cuando se instala ex novo el ascensor, como cuando se modifica de forma relevante para bajarlo a «cota cero», y si obligado está el comunero a contribuir a los gastos de instalación de ascensor, obligado lo estará también, de los destinados a completar la instalación ya existente para la eliminación de barreras arquitectónicas, más propios de una obra nueva que de mantenimiento.

            En definitiva, los propietarios de los bajos han de sufragar, según su coeficiente de participación,  las obras, y  lo mismo puede decirse de lo propietarios de las plazas de garaje, pues dentro de concepto “locales” no se incluyen sólo los bajos sino también las plazas de garaje, ello pese a que existan clausulas que exoneren de pago de gastos de mantenimiento de portal y ascensor (salvo el supuesto muy “raro” de que las clausulas de exención hubiesen previsto expresamente la no contribución a llevar el ascensor a cota cero, en cuyo caso sería discutible).

            Y el mismo deber de pagar se impone en caso de instalación de salvaescaleras o plataformas elevadoras en los portales, ello ya impuesto desde la STS de 23/04/2014 ,que sienta doctrina jurisprudencial  sobre ese tema zanjándolo jurídicamente.

 

 

 

 

Guarda y custodia cuando un progenitor hace partícipe al hijo del conflicto paternal y desvaloriza la figura del otro. SAP Murcia 27/09/18.

24/01/2019

Nuevamente nos encontramos en la práctica judicial con los efectos y consecuencias jurídicas que, en orden al régimen de guarda y custodia de hijos menores de edad, puede conllevar la actitud y conducta de uno de los progenitores respecto de la figura del otro progenitor cuando se hace partícipe de esa mala relación, del conflicto inter padres, a los menores tratando de minusvalorar o denigrar frente a estos menores la figura del otro progenitor (alienación parental), y ello desde la perspectiva no tanto del progenitor cuya relación filial se pone en riesgo con ocasión de la conducta del otro, sino desde el plano de las graves consecuencias psicológicas que para el propio menor, cuyo interés ha de prevalecer, puede suponer ese conflicto en el que uno de sus progenitores le trata de inmiscuir y hacerle parte.      

  Pues bien, en el sentido anterior cabe entrar a comentar la Sentencia 589/2018 de la Audiencia Provincial, Secc. Nº. 4 de Murcia de 27/09/2018, Ponente Ilmo. Sr. Magistrado Don Carlos Moreno Millán, dictada en sede de recurso de apelación.

 Conviene primeramente reseñar que el Juzgado de instancia dictó sentencia por la que disponían como medidas paterno-filiales la atribución a la madre la guarda y custodia del hijo común declarándose la patria potestad conjunta. A favor del padre se fijaba un régimen de visitas en las tardes de los miércoles y fines de semana alternos, con pernocta. Durante los periodos vacacionales (Semana Santa, verano y Navidad) estancias por mitad.

 

En concepto de alimentos se fijaba que el padre satisfaría 150 euros mensuales, actualizables anualmente conforme a IPC, debiendo ambos progenitores abonar, por partes iguales, y con independencia de los alimentos, los gastos extraordinarios de educación y médicos del menor no cubiertos por la Seguridad Social, y demás gastos extraordinarios que pueda haber, y que excedan de éstos y de los ordinarios de alimentación, vestido, educación y asistencia médica.

             Pues bien, contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación el padre, basado en error en la valoración de la prueba, oponiéndose la otra parte.

             Señala la SAP Murcia 589/2018 de 27/09/2018 que la cuestión controvertida se concreta en determinar, con fundamento en el superior interés del menor, el modelo de custodia más adecuado y beneficioso, y en caso de optar por el régimen de custodia exclusiva si se atribuye tal medida a uno u otro progenitor.

 Destaca el tribunal provincial que la adopción de la medida de guarda y custodia de los hijos menores, y el establecimiento del régimen de visitas debe garantizar el superior interés de los mismos, prevalencia del interés del menor por encima de cualquier otro, incluido el de sus padres, parientes o allegados. Así reseña que el principio "favor filii" ha sido elevado a principio universal del derecho, consagrado en nuestra legislación en los arts. 92, 93, 94, 103-1, 154, 158 y 170 del Código Civil, y en general en las disposiciones que regulan cuestiones matrimoniales, paterno-filiales o tutelares, constituyendo un principio fundamental y básico orientador de la actuación judicial que concuerda con el constitucional de protección integral de los hijos ( art. 39.2 CE), siendo la razón por la que la normativa arbitra fórmulas con que garantizar o servir aquél interés , tales como la audiencia de los menores si tuvieran suficiente juicio y preceptivamente si alcanzaren los doce años ( art. 92.2 del CC) y recabar el dictamen de especialistas que puedan colaborar con el juez en el más acertado discernimiento de las medidas que adopte.

 En base a tales criterios jurídico-interpretativos y atendida la actividad probatoria practicada en el procedimiento judicial la Audiencia descarta la aplicación del modelo de custodia compartida ello con fundamento, basado en las consideraciones  del informe pericial forense, en la conflictiva relación entre los progenitores y además en la propia conducta de la madre que hace partícipe a su hijo de dicho conflicto y enfrentamiento. Para ello se cita la STS de 29 de abril de 2013 respecto a que para la viabilidad de esa medida se han de valorar determinados criterios tales como el resultado de los informes exigidos legalmente y cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que será más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven.

 Pero en lo que es el nudo gordiano de este comentario, la SAP Murcia 589/2018 de 27/09/2018  concluye que, estudiado el contenido del informe pericial, la medida de custodia del menor debe atribuirse en exclusiva al progenitor paterno por cuanto de esta manera quedaría garantizado el superior interés del hijo menor, ese "bonus o favor filii" que constituye el fin esencial y prioritario al que deben tender todas las medidas que se adopten respecto a los hijos menores de edad.

 Y para alcanzar tal conclusión y adoptar dicha medida de atribución de custodia al padre, se parte de la acreditación de que el comportamiento de la madre está afectando negativamente al menor. Es así que, como dice la sentencia, del informe pericial psicológico se pone de manifiesto que “la madre hace partícipe a su hijo del conflicto que mantiene con el progenitor paterno, lo que estaría provocando en el niño miedo y dolor emocional, máxime además valorando que la madre desvaloriza la figura paterna, al tiempo que interfiere obstaculizando la relación paterno filial. Obsérvese finalmente, como así expone la perito forense en su informe, que la persistencia de esas conductas de la madre con respecto a la relación paterno filial agravarían las consecuencias psicológicas que está ocasionando en el menor”.

 Y continua la sentencia señalando que ha de valorarse “al respecto la situación anterior ya descrita y a su vez la decidida aptitud y capacidad del progenitor paterno en orden a asumir la custodia de su hijo. Téngase en cuenta que dicho progenitor facilita en todo momento y potencia la relación del menor con su madre, no desvalorizando en modo alguno la figura materna. Además la relación de Luis Miguel con su padre y con el entorno paterno es positiva. Existe un excelente vínculo afectivo paterno filial. Consta acreditada además la buena vinculación del menor con doña Natividad, la actual esposa del Sr. Roberto, con la que mantiene una óptima relación afectiva cuidando del menor de manera responsable.

 Cabe afirmar por tanto que la atribución a dicho progenitor de la custodia exclusiva del niño va a redundar de manera positiva en el bienestar de Luis Miguel , garantizando así el denominado "bonus" o "favor filii" como antes decíamos. De esta manera se potenciarían los actuales sentimientos del menor, carentes ahora de afecto, al tiempo que se iría reduciendo de forma progresiva el daño emocional que sufre el niño en los términos antes mencionados”.

 De otro lado indica la Audiencia de Murcia que “el hecho de que el menor, como dice la perito forense, reciba los cuidados básicos de alimentación, higiene, vestido, etc. por parte de su madre encargada de su custodia en la actualidad, no constituye óbice alguno que impida o desaconseje el cambio de custodia que afirmamos. Y ello porque el beneficio, interés y cuidado de un hijo menor de edad, no se reduce sólo a tan elementales atenciones básicas, sino que también comprende otras de distinta naturaleza como las de índole afectiva y emocional de carácter esencial, en las que en este caso la conducta de la madre, está incidiendo de forma negativa. Cabe añadir finalmente que tampoco constituye inconveniente alguno al respecto el hecho de que la Sra. Inocencia esté ostentando la custodia del menor desde su nacimiento, por cuanto ese hecho no determina sin más el mantenimiento de dicha situación, sobre todo cuando afecta de forma negativa al interés del menor”.

 En consecuencia la Audiencia revoca la sentencia atribuyendo al progenitor paterno la custodia del hijo y fijando en favor de la madre un régimen de visitas amplio de fines de semana alternos y un día intersemanal, así como por mitad entre ambos progenitores, fijando una pensión de alimentos a la progenitora no custodia de 150 euros/mes.

 

 

EL TS FIJA DOCTRINA SOBRE EL DIES A QUO DE LOS INTERESES A DEVOLVER POR LA CLÁUSULA DE GASTOS: DESDE QUE PAGÓ EL CLIENTE.

21/12/2018

EL TRIBUNAL SUPREMO SIENTA DOCTRINA SOBRE LA FECHA PARA EL COMPUTO DE LOS Intereses devengados por las cantidades que la entidad prestamista debe abonar al prestatario tras la anulación de la cláusula de gastos de un préstamo hipotecario: DESDE QUE SE HICIERON LOS PAGOS POR EL CLIENTE-PRESTATARIO .

  

La recientísima Sentencia 725/2018 del Pleno de la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo, de fecha 19 de diciembre de 2018, establece la doctrina del Alto Tribunal sobre la fecha a considerar, el dies a quo,  para efectuar el cómputo de los intereses devengados por las cantidades que la entidad prestamista debe abonar al prestatario tras la anulación de la cláusula de gastos de un préstamo hipotecario.

 Es así que en esta Sentencia 725/2018 de 19 de diciembre,  el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo ha resuelto en esta sentencia cómo deben calcularse los intereses devengados por las cantidades que el banco debe abonar al prestatario tras la anulación de la cláusula de gastos de un contrato de préstamo hipotecario.

 Resumidamente sobre el iter procedimental, reseñar que el Juzgado de Primera Instancia declaró la nulidad de la cláusula y condenó a la entidad prestamista a abonar al prestatario diversas cantidades en concepto de gastos (tasación, gestoría …) más sus intereses legales desde la fecha en que el consumidor hizo tales pagos. No obstante, formulado recurso de apelación frente a  dicha sentencia la Audiencia Provincial, cambió el criterio y consideraba que los intereses legales a abonar por el banco se devengarían desde la fecha de la reclamación extrajudicial y no desde el pago, criterio mas gravoso para el cliente-consumidor-prestatario.

 Pues bien, el Pleno de la Sala estima el recurso de casación interpuesto por el cliente-consumidor y considera que los intereses se devengan desde la fecha en que éste pagó los gastos.

 Sostiene el Alto Tribunal (Fund. Jco. 2º de la sentencia) que la consecuencia de la abusividad de la cláusula de gastos es, conforme al principio de no vinculación de las clausulas abusivas al consumidor que establece la Directiva 93/13 y su interpretación por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y el TS, que procede actuar como si la cláusula nunca se hubiera incluido en el contrato, no hubiese existido, debiendo afrontar los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponda.

 Dice el TS que el efecto restitutorio, cuando se trata de la cláusula de gastos, no es directamente reconducible al art. 1.303 CC, que regula la restitución de prestaciones recíprocas entre las partes, pues no se trata de pagos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver (tales como intereses o comisiones que percibe directamente el banco), sino pagos hechos por el consumidor a terceros (gestoría, tasadora…), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. No obstante, toda vez que la declaración de abusividad exige y obliga a restablecer la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido la cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista (banco) el abono al consumidor de las cantidades que le hubiera correspondido pagar de no haber existido la estipulación abusiva.

 Admite el TS que aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión legal específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, se trataría de una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto o sin causa, pues el banco se habría lucrado indebidamente (o al menos no “empobrecido” añadimos nosotros) al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y cuya asunción, mediante esa cláusula declarada abusiva, desplazó indebidamente al consumidor. También sostiene el TS que ello guarda similitudes analógicas con el pago de lo indebido (art. 1.896 CC), dado que el consumidor hizo un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía, sin que sea de aplicación los arts. 1.101 y 1.108 CC sobre el devengo sino el art. 1.896 CC (cobro de lo indebido) de manera analógica, ello para hacer efectiva la previsión el del art. 6.1 de la Directiva 93/13, de 5 de abril.

 En definitiva, la entidad bancaria prestamista deberá abonar el interés legal desde la fecha en que el consumidor realizó los pagos y no desde la posterior reclamación.   

 

JOSE ANTONIO GONZALEZ PEREZ

ABOGADO 2742 ICA PONTEVEDRA

 

PROCEDIMIENTO DE EXEQUATUR PARA RECONOCIMIENTO DE SENTENCIA EXTRANJERA DE DIVORCIO DE MUTUO ACUERDO: ¿ES PRECEPTIVO NOTIFICAR O EMPLAZAR A LA OTRA PARTE?

14/12/2018

PROCEDIMIENTO DE EXEQUATUR PARA RECONOCIMIENTO DE SENTENCIA EXTRANJERA DE DIVORCIO DE MUTUO ACUERDO: ¿ES PRECEPTIVO NOTIFICAR O EMPLAZAR A LA OTRA PARTE?

 

Vamos a abordar la cuestión planteada desde un supuesto de hecho, asunto o procedimiento, planteado judicialmente por este despacho y que ha sido resuelto, en sentido favorable hemos de decirlo, por el juzgado competente al acoger nuestras pretensiones en el modo que fueron planteadas.    

            Resumidamente, indicar que se trataba de obtener el reconocimiento de una sentencia de divorcio de mutuo acuerdo dictada por un tribunal extranjero (en este caso Venezuela) de un matrimonio contraído en el citado país por ciudadanos españoles y que constaba inscrito en el Registro Civil español, en concreto en el Registro Civil Consular. En palabras llanas, se trataba de obtener el reconocimiento de esa sentencia y sus efectos en Derecho español, y lograr la inscripción registral del divorcio, tramitando para ello el correspondiente procedimiento judicial de Exequatur.

Entre otras, la cuestión que más problemas prácticos podía conllevar, como se dirá, es si resultaba preceptivo o no notificar el procedimiento, la demanda presentada a instancia de una de las partes en aquel procedimiento de divorcio, un ex cónyuge, a la otra parte o ex cónyuge, cuando el procedimiento de divorcio extranjero había sido tramitado de mutuo acuerdo, es decir, con intervención de ambas partes. La cuestión no es irrelevante pues se desconocía el concreto domicilio de dicho ex cónyuge, conociendo únicamente que reside en un país extranjero, de modo que si se considerase preceptiva su notificación o emplazamiento del procedimiento pudiera demorarse meses, o años, si hubiese que averiguar su domicilio o practicar notificaciones a medio de comisiones rogatorias o auxilios judiciales internacionales.

En esa tesitura, se formuló Demanda de solicitud de exequatur   solicitando, previo traslado al Ministerio Fiscal, el reconocimiento e inscripción de la sentencia extranjera de divorcio de común acuerdo.

Aunque no es momento de profundizar en el procedimiento de “exequatur” porque excede del objeto de este comentario, simplemente reseñar que el art. 85.5 LOPJ atribuye al Juzgado de Primera Instancia el conocimiento de las solicitudes de reconocimiento de sentencias extranjeras, salvo que por Tratado o norma internacional se disponga la competencia de otro tribunal, lo cual no acontecía entre España-Venezuela. También el art. 52.1 de la Ley 29/2015, de 30 de julio, de cooperación jurídica internacional en materia civil (LCJIMC) establece que la competencia para conocer de las solicitudes de exequátur corresponde a los Juzgados de Primera Instancia del domicilio de la parte frente a la que se solicita el reconocimiento o ejecución, o bien de la persona a quien se refieren los efectos de la resolución judicial extranjera.

            En este caso se presenta ante el Juzgados de Primera Instancia de Pontevedra por ser el domicilio del demandante, a quien se refieren los efectos de la resolución judicial extranjera a reconocer, tal como refrenda el Tribunal Supremo, por todos, el Auto TS de 15/02/2017 que establece: “la doctrina de esta Sala viene manteniendo que la sentencia de divorcio produce efectos para ambos ex cónyuges, por lo que es posible la presentación de la demanda de exequatur en el lugar donde el solicitante tenga su domicilio o residencia en España al tiempo de interposición de la demanda.”

            En cuanto a la legitimación activa la ostentaba el demandante como ex cónyuge parte del procedimiento de divorcio en la que fue dictada sentencia cuyo reconocimiento se solicita (art. 54.1 LCJIMC), siendo preceptiva la intervención del Ministerio Fiscal, según dispone el art. 54.8 LCJIMC. Respecto del procedimiento es de aplicación el régimen general previsto en el Título V LCJIMC, que regula el exequátur, en particular lo dispuesto en el art. 54 LCJIMC.

Como queda expuesto, el quid de la cuestión estriba en la legitimación pasiva y si había que notificar a la ex cónyuge, aspecto que ha sido objeto de arduas discusiones doctrinales, con posturas contrapuestas, así como criterios judiciales dispares.    

Pues bien, lo cierto es que el tenor del artículo 54.3 de la LCJI 29/2015 establece que: “La demanda se habrá de dirigir contra aquella parte o partes frente a las que se quiera hacer valer la resolución judicial extranjera.”, de lo que pudiera inferirse que resultaría preciso el traslado o emplazamiento a la parte demandada.

No obstante ello, esta parte entendía y así se sostenía en la Demanda, que estando ante un supuesto de divorcio de mutuo acuerdo no sería necesario emplazamiento del otro ex-cónyuge, sin quiebra de derecho alguno ni vulneración procesal. Y ello por una razón esencial, pues ya bajo la vigencia de la anterior regulación (art 956 de la LEC de 1881) el Tribunal Supremo había venido considerando que en el procedimiento de reconocimiento de sentencias extranjeras dictadas en procedimientos tramitados de mutuo acuerdo se podía prescindir del trámite de audiencia a la parte no personada, bastando en tales supuestos con el previo traslado al Fiscal para poder dictar la resolución correspondiente concediendo el exequátur, con fundamento en que si constaba su intervención en el procedimiento de mutuo acuerdo, se presumía que la otra parte está conforme con la petición de “exequátur” pues tendría pleno conocimiento de la sentencia extranjera dictada al haber sido parte,  quedando de esta forma perfectamente cubiertas todas las garantías derivadas e inherentes al derecho de defensa, máxime cuando únicamente se estaba solicitado el reconocimiento de la sentencia para su inscripción registral, no la ejecución de medida alguna.  

En apoyo de nuestra tesis se señalaba el Auto de la Sala 1ª del TS de 23/09/2003 que señala (F.D 4º) que “En cuanto al requisito 2º del mismo artículo 954, se tiene por probado que el solicitante de exequátur fue demandado en el juicio de origen, por lo que, según reiterado criterio de esta Sala, se han de tener por satisfechas todas las garantías que imponen el derecho de defensa y la proscripción de la indefensión (por todos, AATS de 24-3-98, 31-3-98, 7-4-98, 26-1-99, 13-4-99, 28-3-2000, 4-7-2000, 14-11-2000, 30-1-2001, 20-2-2001, 13-3-2001, 30-10-2001, 6-11-2001, 28- 12-2001, 22-01-2002, 16-7-2002, 15-10-2002 y 26-11-2002 entre otros).”

            Pues bien, planteada la controversia en esos términos, fue dictado Auto de 4 de diciembre de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº5 de Pontevedra (Juzgado de Familia) que estima la demanda y otorga exequátur y reconocimiento a la sentencia extranjera de divorcio de mutuo acuerdo y respecto de la notificación a la otra parte dice expresamente que “Finalmente y en cuanto al trámite de audiencia a la parte demandada, de conformidad con la Jurisprudencia alegada en la demanda, entre otros ATS 23 de septiembre de 2003, no se requiere dicha audiencia cuando la resolución cuyo reconocimiento se pretende no fue contenciosa; siendo este el caso que nos ocupa”.

            Por tanto la resolución judicial dictada acoge nuestra tesis, con un criterio no sólo jurídico sino también de sentido común, y considera innecesaria la notificación, evitando inumerables trámites y problemas de tramitación y una solución rápida y “justa” a la cuestión.          

 

 

 

VARAPALO A LOS INTERESES ABUSIVOS EN PRESTAMOS HIPOTECARIOS POR EL TRIBUNAL SUPREMO

28/11/2018

Efectivamente nuestro Tribunal Supremo da un nuevo varapalo a la entidades prestamistas en lo relativo a la inclusión de clausulas con intereses abusivos en prestamos hipotecarios celebrados con consumidores.  

En este sentido la Sentencia del Pleno 671/2018, de 28 de noviembre sienta doctrina sobre los criterios y efectos de la abusividad de las cláusulas de interés de demora en préstamos hipotecarios, ello tras la confirmación por el Tribunal de Justicia de la UE de la doctrina que sostenía la Sala Primera de lo Civil del TS.

Esta sentencia 671/2018, dictada a 28 de noviembre, analiza  la abusividad de los intereses de demora en préstamos concertados con consumidores por primera vez tras el respaldo del TJUE a su postura en esta cuestión. Esa posición del TS era la de considerar que, ante la falta de una previsión legal que fijara el criterio aplicable para el control de su abusividad, el interés de demora no podía exceder en dos puntos porcentuales el interés remuneratorio. Si superaba ese porcentaje la cláusula se consideraba abusiva y la consecuencia era la supresión total del recargo que el interés de demora suponía en relación al interés remuneratorio que seguía devengándose por el capital pendiente de devolución. La sentencia del TJUE de 7/08/2018 estimó que la jurisprudencia del TS se ajustaba al Derecho de la Unión, en particular a la Directiva 93/13, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.

Ante la postura del TJUE la sentencia del Pleno 671/2018, de 28 de noviembre confirma que ante la declaración judicial de abusividad de la clausula de intereses moratorios no es correcta la solución de sustituir el interés de demora abusivo por el triple del interés legal del dinero, sino que será aplicable el interés remuneratorio fijado en el contrato de préstamo, normalmente Euribor más el diferencial pactado, que en la generalidad de los casos será inferior a la formula del triple del interés legal del dinero .

En fin, una solución que no solo favorece al consumidor sino que cumple la función de penalizar a la parte que incluye las clausulas abusivas. Sigamos avanzando en la defensa del consumidor.      

CURSO DE DERECHO DE FAMILIA

15/11/2018

En nuestro afán de procurar la mejor formación jurídica y su actualización constante, me es grato indicar que he realizado, y superado, el Curso de Derecho de Familia impartido por el Consello de la Avogacía Galega, año 2018, con una carga lectiva de 150 hrs.

Ciertamente ha sido un curso con un extenso programa formativo que desmenuza todas las cuestiones, aspectos y pormenores del siempre complejo e importante Derecho de Familia, tanto en el plano sustantivo como procesal. De este modo, aborda el estudio de las crisis familiares y todas sus consecuencias y medidas, de orden personal, patrimonial etc, y las posibilidades de resolución, tanto de mutuo acuerdo, siempre aconsejable, como en vía contenciosa. Todo ello sin olvidar la liquidación del régimen económico del matrimonio y sus vicisitudes.  

Asimismo se ha estudiado el régimen de las parejas de hecho, en todos sus ámbitos, así como las medidas relativas a los menores y para su protección y tutela.

En definitiva, estamos satisfechos de proseguir en nuestro estudio diario del derecho, y más en materias tan importantes por los intereses que se ventilan, como es el Derecho de Familia, para así ofrecer la mejor atención a nuestros clientes.       

        

DILACIONES INDEBIDAS y Art. 324 LECRIM: STS 368/2018 de 18 de julio.

14/11/2018

DILACIONES INDEBIDAS y Art. 324 LECRIM: STS 368/2018 de 18 de julio.

 

Es notorio que respecto de los operadores jurídicos la modificación del art 324 de la Lecrim, operada a medio de la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, generó un sinfín de comentarios, críticas y no pocas dudas interpretativas y de aplicación en relación a distintas cuestiones reguladas en dicho precepto. En este comentario se aludirá a lo relativo a las dilaciones indebidas (art 21.6 CP) en relación al transcurso de los plazos que fija el art 324 Lecrim para la instrucción penal y la interpretación jurisprudencial al respecto.     

            Debe recordarse que el artículo 324.1 Lecrim establece que “Las diligencias de instrucción se practicarán durante el plazo máximo de seis meses desde la fecha del auto de incoación del sumario o de las diligencias previas”, ello sin perjuicio de que antes de la expiración de ese plazo, el instructor a instancia del Ministerio Fiscal y previa audiencia de las partes, pueda declarar compleja la instrucción cuando, por circunstancias sobrevenidas a la investigación, ésta no pudiera razonablemente completarse en el plazo o concurran de forma sobrevenida algunas circunstancias previstas, como permite el párrafo segundo del apartado 1.

            En caso de que la instrucción sea declarada compleja (ex art 324.2), el plazo de duración será de dieciocho meses, que el instructor podrá prorrogar por igual plazo o uno inferior a instancia del Ministerio Fiscal y previa audiencia de las partes, solicitud de prórroga que deberá presentarse por escrito, al menos, tres días antes de la expiración del plazo máximo. La investigación se considerará compleja cuando: a) recaiga sobre grupos u organizaciones criminales, b) tenga por objeto numerosos hechos punibles, c) involucre a gran cantidad de investigados o víctimas, d) exija la realización de pericias o de colaboraciones recabadas por el órgano judicial que impliquen el examen de abundante documentación o complicados análisis, e) implique la realización de actuaciones en el extranjero, f) precise de la revisión de la gestión de personas jurídico-privadas o públicas, o g) se trate de un delito de terrorismo.

Asimismo disciplina el art 324. 3 y 4 Lecrim los supuestos de interrupción de los plazos, la posibilidad de señalar nuevo plazo extraordinario, disponiendo el Apartado 7 que las diligencias de investigación acordadas antes del transcurso de los plazos legales serán válidas, sin perjuicio de su recepción tras la expiración de los mismos y el Apartado 8 que en ningún caso el mero transcurso de los plazos máximos fijados en este artículo dará lugar al archivo de las actuaciones si no concurren las circunstancias previstas en los artículos 637 o 641,  referidos al sobreseimiento.

Traer a colación el contenido del Preámbulo de la Ley 41/2015, de 5 de octubre, por la que se introduce el renovado art 324 a la norma procesal penal, y que sobre la cuestión señala que “para la finalización de la instrucción, se sustituye el exiguo e inoperante plazo de un mes del artículo 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por plazos máximos realistas cuyo transcurso sí provoca consecuencias procesales”, señalando que “exista un límite temporal infranqueable en el que el sumario o las diligencias previas hayan de concluir y haya de adoptarse la decisión que proceda, bien la continuación del procedimiento ya en fase intermedia, bien el sobreseimiento de las actuaciones”.

            Ante esa regulación se plantea la consecuencia que conlleva el exceso de los plazos de instrucción en relación a la posible apreciación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas prevista en el art 21.6ª CP, e incluso si el haberse excedido en el citado plazo de investigación supone la entrada en juego de manera automática de esa circunstancia atenuatoria de la pena.

Sobre esta cuestión, nos encontramos con la STS 244/2016, 30 de Marzo de 2016, Ponente SANCHEZ MELGAR, que en su F.J Quinto señala que “Este requisito se observa en el caso de autos, puesto que se comprueban dilaciones excesivas y desproporcionadas. Nada puede justificar una tardanza de seis años en la celebración de un juicio referido a la falta de ingreso del importe de unos billetes aéreos vendidos en la agencia de viajes del acusado.

De otro lado, esta tardanza se ha de poner hoy en relación con el nuevo art. 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que establece plazos máximos en la instrucción de seis meses en supuestos ordinarios y de dieciocho meses en casos de especial complejidad. Esta pauta del legislador nos ofrece una interpretación de lo que puede considerarse una dilación extraordinaria del procedimiento; que sea indebida, es algo que debe justificarse mediante el análisis del objeto de tramitación procesal. Esta nueva perspectiva puede aplicarse a supuestos pasados, en tanto que es favorable para el reo”.

 Es decir, la referida STS 244/2016 aludía al art 324 Lecrim y sus plazos como pauta de interpretación ofrecida por el legislador, lo que quizá pudiera interpretarse como criterio para sostener que el transcurso del plazo fijado, bien ordinario bien en supuestos de complejidad, habría de tener su traducción en la apreciación de la mentada atenuante.     

No obstante, la reciente STS 368/2018 de 18 de julio, Ponente Del Moral García, en su F.J Quinto establece que “Al amparo del artículo 849.1 LECrim un último motivo denuncia infracción de ley, al haberse inaplicado indebidamente el artículo 21.6 CP; así como infracción del derecho  Constitucional a un proceso sin dilaciones indebidas ( artículo 24.2 CE ).

El recurrente razona sobre el plazo límite de 6 meses de la instrucción, arguyendo que se acordaron diligencias de investigación cuando ya habían transcurrido esos seis meses indicados en el artículo 324 LECrim que entró en vigor mediada la instrucción. Eso ni implica nulidad ni es equiparable a los retrasos extraordinarios que reclama la atenuante del art. 21.6 CP.

No se han producido paralizaciones relevantes o significativas. La irregularidad concretada en omitir una resolución para ampliar el plazo de instrucción no aboca a la atenuante del art. 21.6 CP. El plazo global de duración del proceso no sobrepasa de lo razonable. De ninguna manera puede hablarse de dilaciones indebidas en el sentido exigido por el art. 21.6 CP.”

 Permítasenos decir que se trata de un fundamento “corto pero intenso” pues en apenas dos párrafos se ventila dos cuestiones enjundiosas y de calado, si las diligencias de investigación practicadas transcurrido el plazo de investigación son válidas o no, ratificando que ello no implica su nulidad  y, en lo que ahora importa, si el transcurso del plazo de seis meses permite per se o de manera automática la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas, interpretación que descarta la sentencia del Alto Tribunal sustentando su razonamiento sobre la exigencia de retrasos extraordinarios o la razonabilidad de los plazos de investigación para poder hablarse de “dilaciones indebidas en el sentido exigido por el art. 21.6 CP”. 

En suma, de acuerdo a la doctrina emanada de la STS 368/2018 de 18 de julio, la circunstancia de que se hayan sobrepasado los plazos de investigación o instrucción penal no determina necesariamente la aplicación del art 21.6ª CP y la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, sino que habrá de estarse a lo extraordinario e irrazonable de la demora en la tramitación de la causa para ello.