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Guarda y custodia cuando un progenitor hace partícipe al hijo del conflicto paternal y desvaloriza la figura del otro. SAP Murcia 27/09/18.

24/01/2019· DERECHO CIVIL

Nuevamente nos encontramos en la práctica judicial con los efectos y consecuencias jurídicas que, en orden al régimen de guarda y custodia de hijos menores de edad, puede conllevar la actitud y conducta de uno de los progenitores respecto de la figura del otro progenitor cuando se hace partícipe de esa mala relación, del conflicto inter padres, a los menores tratando de minusvalorar o denigrar frente a estos menores la figura del otro progenitor (alienación parental), y ello desde la perspectiva no tanto del progenitor cuya relación filial se pone en riesgo con ocasión de la conducta del otro, sino desde el plano de las graves consecuencias psicológicas que para el propio menor, cuyo interés ha de prevalecer, puede suponer ese conflicto en el que uno de sus progenitores le trata de inmiscuir y hacerle parte.      

  Pues bien, en el sentido anterior cabe entrar a comentar la Sentencia 589/2018 de la Audiencia Provincial, Secc. Nº. 4 de Murcia de 27/09/2018, Ponente Ilmo. Sr. Magistrado Don Carlos Moreno Millán, dictada en sede de recurso de apelación.

 Conviene primeramente reseñar que el Juzgado de instancia dictó sentencia por la que disponían como medidas paterno-filiales la atribución a la madre la guarda y custodia del hijo común declarándose la patria potestad conjunta. A favor del padre se fijaba un régimen de visitas en las tardes de los miércoles y fines de semana alternos, con pernocta. Durante los periodos vacacionales (Semana Santa, verano y Navidad) estancias por mitad.

 

En concepto de alimentos se fijaba que el padre satisfaría 150 euros mensuales, actualizables anualmente conforme a IPC, debiendo ambos progenitores abonar, por partes iguales, y con independencia de los alimentos, los gastos extraordinarios de educación y médicos del menor no cubiertos por la Seguridad Social, y demás gastos extraordinarios que pueda haber, y que excedan de éstos y de los ordinarios de alimentación, vestido, educación y asistencia médica.

             Pues bien, contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación el padre, basado en error en la valoración de la prueba, oponiéndose la otra parte.

             Señala la SAP Murcia 589/2018 de 27/09/2018 que la cuestión controvertida se concreta en determinar, con fundamento en el superior interés del menor, el modelo de custodia más adecuado y beneficioso, y en caso de optar por el régimen de custodia exclusiva si se atribuye tal medida a uno u otro progenitor.

 Destaca el tribunal provincial que la adopción de la medida de guarda y custodia de los hijos menores, y el establecimiento del régimen de visitas debe garantizar el superior interés de los mismos, prevalencia del interés del menor por encima de cualquier otro, incluido el de sus padres, parientes o allegados. Así reseña que el principio "favor filii" ha sido elevado a principio universal del derecho, consagrado en nuestra legislación en los arts. 92, 93, 94, 103-1, 154, 158 y 170 del Código Civil, y en general en las disposiciones que regulan cuestiones matrimoniales, paterno-filiales o tutelares, constituyendo un principio fundamental y básico orientador de la actuación judicial que concuerda con el constitucional de protección integral de los hijos ( art. 39.2 CE), siendo la razón por la que la normativa arbitra fórmulas con que garantizar o servir aquél interés , tales como la audiencia de los menores si tuvieran suficiente juicio y preceptivamente si alcanzaren los doce años ( art. 92.2 del CC) y recabar el dictamen de especialistas que puedan colaborar con el juez en el más acertado discernimiento de las medidas que adopte.

 En base a tales criterios jurídico-interpretativos y atendida la actividad probatoria practicada en el procedimiento judicial la Audiencia descarta la aplicación del modelo de custodia compartida ello con fundamento, basado en las consideraciones  del informe pericial forense, en la conflictiva relación entre los progenitores y además en la propia conducta de la madre que hace partícipe a su hijo de dicho conflicto y enfrentamiento. Para ello se cita la STS de 29 de abril de 2013 respecto a que para la viabilidad de esa medida se han de valorar determinados criterios tales como el resultado de los informes exigidos legalmente y cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que será más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven.

 Pero en lo que es el nudo gordiano de este comentario, la SAP Murcia 589/2018 de 27/09/2018  concluye que, estudiado el contenido del informe pericial, la medida de custodia del menor debe atribuirse en exclusiva al progenitor paterno por cuanto de esta manera quedaría garantizado el superior interés del hijo menor, ese "bonus o favor filii" que constituye el fin esencial y prioritario al que deben tender todas las medidas que se adopten respecto a los hijos menores de edad.

 Y para alcanzar tal conclusión y adoptar dicha medida de atribución de custodia al padre, se parte de la acreditación de que el comportamiento de la madre está afectando negativamente al menor. Es así que, como dice la sentencia, del informe pericial psicológico se pone de manifiesto que “la madre hace partícipe a su hijo del conflicto que mantiene con el progenitor paterno, lo que estaría provocando en el niño miedo y dolor emocional, máxime además valorando que la madre desvaloriza la figura paterna, al tiempo que interfiere obstaculizando la relación paterno filial. Obsérvese finalmente, como así expone la perito forense en su informe, que la persistencia de esas conductas de la madre con respecto a la relación paterno filial agravarían las consecuencias psicológicas que está ocasionando en el menor”.

 Y continua la sentencia señalando que ha de valorarse “al respecto la situación anterior ya descrita y a su vez la decidida aptitud y capacidad del progenitor paterno en orden a asumir la custodia de su hijo. Téngase en cuenta que dicho progenitor facilita en todo momento y potencia la relación del menor con su madre, no desvalorizando en modo alguno la figura materna. Además la relación de Luis Miguel con su padre y con el entorno paterno es positiva. Existe un excelente vínculo afectivo paterno filial. Consta acreditada además la buena vinculación del menor con doña Natividad, la actual esposa del Sr. Roberto, con la que mantiene una óptima relación afectiva cuidando del menor de manera responsable.

 Cabe afirmar por tanto que la atribución a dicho progenitor de la custodia exclusiva del niño va a redundar de manera positiva en el bienestar de Luis Miguel , garantizando así el denominado "bonus" o "favor filii" como antes decíamos. De esta manera se potenciarían los actuales sentimientos del menor, carentes ahora de afecto, al tiempo que se iría reduciendo de forma progresiva el daño emocional que sufre el niño en los términos antes mencionados”.

 De otro lado indica la Audiencia de Murcia que “el hecho de que el menor, como dice la perito forense, reciba los cuidados básicos de alimentación, higiene, vestido, etc. por parte de su madre encargada de su custodia en la actualidad, no constituye óbice alguno que impida o desaconseje el cambio de custodia que afirmamos. Y ello porque el beneficio, interés y cuidado de un hijo menor de edad, no se reduce sólo a tan elementales atenciones básicas, sino que también comprende otras de distinta naturaleza como las de índole afectiva y emocional de carácter esencial, en las que en este caso la conducta de la madre, está incidiendo de forma negativa. Cabe añadir finalmente que tampoco constituye inconveniente alguno al respecto el hecho de que la Sra. Inocencia esté ostentando la custodia del menor desde su nacimiento, por cuanto ese hecho no determina sin más el mantenimiento de dicha situación, sobre todo cuando afecta de forma negativa al interés del menor”.

 En consecuencia la Audiencia revoca la sentencia atribuyendo al progenitor paterno la custodia del hijo y fijando en favor de la madre un régimen de visitas amplio de fines de semana alternos y un día intersemanal, así como por mitad entre ambos progenitores, fijando una pensión de alimentos a la progenitora no custodia de 150 euros/mes.